（2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过根据2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正）

    为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。

    一、当事人举证

第一条 原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。

关于印发《知识产权审判疑难问题解答（四）》的通知

本省各中级人民法院及具有一般知识产权案件管辖权的基层人民法院:

为加强上下级法院之间的审判业务指导，统一知识产权案件裁判尺度，切实提高办案质量,现将《知识产权审判疑难问题解答（四）》印发给你们，供审判案件时参考。实践中如有问题，请及时报告我庭。

      关于加强我省知识产权审判领域改革创新的实施意见

为深入贯彻实施创新驱动发展战略和国家知识产权战略，落实浙江省委关于创新强省的要求，破解制约我省知识产权审判发展的体制机制障碍，提高知识产权司法保护能力和水平，服务创新型国家和省份建设，根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》，结合我省知识产权审判工作实际，制定本实施意见。

一、完善知识产权诉讼制度

编者按：2018年3月，北京市高级人民法院民三庭针对知识产权审判实践中存在的一些典型问题，在深入研究的基础上，提出了具体、明确的处理意见。现予以刊发，供交流参考。

一、专利案件

印发《知识产权损害赔偿审理指南》的通知

本省各中级人民法院及具有一般知识产权案件管辖权的基层人民法院：

为维护知识产权权利人的合法权益，有效制裁侵权行为，统一裁判标准，我庭在对知识产权损害赔偿问题进行充分调研的基础上，形成本审理指南。现予以印发，请参照执行。执行中如有问题，请及时报告我庭。

关于互联网法院审理案件若干问题的规定

（2018年9月3日最高人民法院审判委员会第1747次

会议通过，自2018年9月7日起施行）

　　为规范互联网法院诉讼活动，保护当事人及其他诉讼参与人合法权益，确保公正高效审理案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律，结合人民法院审判工作实际，就互联网法院审理案件相关问题规定如下。
　　第一条  互联网法院采取在线方式审理案件，案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判等诉讼环节一般应当在线上完成。
　　根据当事人申请或者案件审理需要，互联网法院可以决定在线下完成部分诉讼环节。
　　第二条  北京、广州、杭州互联网法院集中管辖所在市的辖区内应当由基层人民法院受理的下列第一审案件：
　　（一）通过电子商务平台签订或者履行网络购物合同而产生的纠纷；
　　（二）签订、履行行为均在互联网上完成的网络服务合同纠纷；
　　（三） 签订、履行行为均在互联网上完成的金融借款合同纠纷、小额借款合同纠纷；
　　（四）在互联网上首次发表作品的著作权或者邻接权权属纠纷；
　　（五）在互联网上侵害在线发表或者传播作品的著作权或者邻接权而产生的纠纷；
　　（六）互联网域名权属、侵权及合同纠纷；
　　（七）在互联网上侵害他人人身权、财产权等民事权益而产生的纠纷；
　　（八）通过电子商务平台购买的产品，因存在产品缺陷，侵害他人人身、财产权益而产生的产品责任纠纷；
　　（九）检察机关提起的互联网公益诉讼案件；
　　（十）因行政机关作出互联网信息服务管理、互联网商品交易及有关服务管理等行政行为而产生的行政纠纷；
　　（十一）上级人民法院指定管辖的其他互联网民事、行政案件。
　　第三条  当事人可以在本规定第二条确定的合同及其他财产权益纠纷范围内，依法协议约定与争议有实际联系地点的互联网法院管辖。
　　电子商务经营者、网络服务提供商等采取格式条款形式与用户订立管辖协议的，应当符合法律及司法解释关于格式条款的规定。
　　第四条  当事人对北京互联网法院作出的判决、裁定提起上诉的案件，由北京市第四中级人民法院审理，但互联网著作权权属纠纷和侵权纠纷、互联网域名纠纷的上诉案件，由北京知识产权法院审理。
　　当事人对广州互联网法院作出的判决、裁定提起上诉的案件，由广州市中级人民法院审理，但互联网著作权权属纠纷和侵权纠纷、互联网域名纠纷的上诉案件，由广州知识产权法院审理。
　　当事人对杭州互联网法院作出的判决、裁定提起上诉的案件，由杭州市中级人民法院审理。
　　第五条  互联网法院应当建设互联网诉讼平台（以下简称诉讼平台），作为法院办理案件和当事人及其他诉讼参与人实施诉讼行为的专用平台。通过诉讼平台作出的诉讼行为，具有法律效力。
　　互联网法院审理案件所需涉案数据，电子商务平台经营者、网络服务提供商、相关国家机关应当提供，并有序接入诉讼平台，由互联网法院在线核实、实时固定、安全管理。诉讼平台对涉案数据的存储和使用，应当符合《中华人民共和国网络安全法》等法律法规的规定。
　　第六条  当事人及其他诉讼参与人使用诉讼平台实施诉讼行为的，应当通过证件证照比对、生物特征识别或者国家统一身份认证平台认证等在线方式完成身份认证，并取得登录诉讼平台的专用账号。
　　使用专用账号登录诉讼平台所作出的行为，视为被认证人本人行为，但因诉讼平台技术原因导致系统错误，或者被认证人能够证明诉讼平台账号被盗用的除外。
　　第七条  互联网法院在线接收原告提交的起诉材料，并于收到材料后七日内，在线作出以下处理：
　　（一）符合起诉条件的，登记立案并送达案件受理通知书、诉讼费交纳通知书、举证通知书等诉讼文书。
　　（二）提交材料不符合要求的，及时发出补正通知，并于收到补正材料后次日重新起算受理时间；原告未在指定期限内按要求补正的，起诉材料作退回处理。
　　（三）不符合起诉条件的，经释明后，原告无异议的，起诉材料作退回处理；原告坚持继续起诉的，依法作出不予受理裁定。
　　第八条  互联网法院受理案件后，可以通过原告提供的手机号码、传真、电子邮箱、即时通讯账号等，通知被告、第三人通过诉讼平台进行案件关联和身份验证。
　　被告、第三人应当通过诉讼平台了解案件信息，接收和提交诉讼材料，实施诉讼行为。
　　第九条  互联网法院组织在线证据交换的，当事人应当将在线电子数据上传、导入诉讼平台，或者将线下证据通过扫描、翻拍、转录等方式进行电子化处理后上传至诉讼平台进行举证，也可以运用已经导入诉讼平台的电子数据证明自己的主张。
　　第十条  当事人及其他诉讼参与人通过技术手段将身份证明、营业执照副本、授权委托书、法定代表人身份证明等诉讼材料，以及书证、鉴定意见、勘验笔录等证据材料进行电子化处理后提交的，经互联网法院审核通过后，视为符合原件形式要求。对方当事人对上述材料真实性提出异议且有合理理由的，互联网法院应当要求当事人提供原件。
　　第十一条  当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容：
　　（一）电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠；
　　（二）电子数据的生成主体和时间是否明确，表现内容是否清晰、客观、准确；
　　（三）电子数据的存储、保管介质是否明确，保管方式和手段是否妥当；
　　（四）电子数据提取和固定的主体、工具和方式是否可靠，提取过程是否可以重现；
　　（五）电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形；
　　（六）电子数据是否可以通过特定形式得到验证。
　　当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。
　　当事人可以申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出意见。互联网法院可以根据当事人申请或者依职权，委托鉴定电子数据的真实性或者调取其他相关证据进行核对。
　　第十二条  互联网法院采取在线视频方式开庭。存在确需当庭查明身份、核对原件、查验实物等特殊情形的，互联网法院可以决定在线下开庭，但其他诉讼环节仍应当在线完成。
　　第十三条  互联网法院可以视情决定采取下列方式简化庭审程序：
　　（一）开庭前已经在线完成当事人身份核实、权利义务告知、庭审纪律宣示的，开庭时可以不再重复进行；
　　（二）当事人已经在线完成证据交换的，对于无争议的证据，法官在庭审中说明后，可以不再举证、质证；
　　（三）经征得当事人同意，可以将当事人陈述、法庭调查、法庭辩论等庭审环节合并进行。对于简单民事案件，庭审可以直接围绕诉讼请求或者案件要素进行。
　　第十四条  互联网法院根据在线庭审特点，适用《中华人民共和国人民法院法庭规则》的有关规定。除经查明确属网络故障、设备损坏、电力中断或者不可抗力等原因外，当事人不按时参加在线庭审的，视为“拒不到庭”，庭审中擅自退出的，视为“中途退庭”，分别按照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的规定处理。
　　第十五条  经当事人同意，互联网法院应当通过中国审判流程信息公开网、诉讼平台、手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等电子方式送达诉讼文书及当事人提交的证据材料等。
　　当事人未明确表示同意，但已经约定发生纠纷时在诉讼中适用电子送达的，或者通过回复收悉、作出相应诉讼行为等方式接受已经完成的电子送达，并且未明确表示不同意电子送达的，可以视为同意电子送达。
　　经告知当事人权利义务，并征得其同意，互联网法院可以电子送达裁判文书。当事人提出需要纸质版裁判文书的，互联网法院应当提供。
　　第十六条  互联网法院进行电子送达，应当向当事人确认电子送达的具体方式和地址，并告知电子送达的适用范围、效力、送达地址变更方式以及其他需告知的送达事项。
　　受送达人未提供有效电子送达地址的，互联网法院可以将能够确认为受送达人本人的近三个月内处于日常活跃状态的手机号码、电子邮箱、即时通讯账号等常用电子地址作为优先送达地址。
　　第十七条  互联网法院向受送达人主动提供或者确认的电子地址进行送达的，送达信息到达受送达人特定系统时，即为送达。
　　互联网法院向受送达人常用电子地址或者能够获取的其他电子地址进行送达的，根据下列情形确定是否完成送达：
　　（一）受送达人回复已收到送达材料，或者根据送达内容作出相应诉讼行为的，视为完成有效送达。
　　（二）受送达人的媒介系统反馈受送达人已阅知，或者有其他证据可以证明受送达人已经收悉的，推定完成有效送达，但受送达人能够证明存在媒介系统错误、送达地址非本人所有或者使用、非本人阅知等未收悉送达内容的情形除外。
　　完成有效送达的，互联网法院应当制作电子送达凭证。电子送达凭证具有送达回证效力。
　　第十八条  对需要进行公告送达的事实清楚、权利义务关系明确的简单民事案件，互联网法院可以适用简易程序审理。
　　第十九条  互联网法院在线审理的案件，审判人员、法官助理、书记员、当事人及其他诉讼参与人等通过在线确认、电子签章等在线方式对调解协议、笔录、电子送达凭证及其他诉讼材料予以确认的，视为符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关“签名”的要求。
　　第二十条  互联网法院在线审理的案件，可以在调解、证据交换、庭审、合议等诉讼环节运用语音识别技术同步生成电子笔录。电子笔录以在线方式核对确认后，与书面笔录具有同等法律效力。
　　第二十一条  互联网法院应当利用诉讼平台随案同步生成电子卷宗，形成电子档案。案件纸质档案已经全部转化为电子档案的，可以以电子档案代替纸质档案进行上诉移送和案卷归档。
　　第二十二条  当事人对互联网法院审理的案件提起上诉的，第二审法院原则上采取在线方式审理。第二审法院在线审理规则参照适用本规定。
　　第二十三条  本规定自2018年9月7日起施行。最高人民法院之前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

（1991年3月4日中华人民共和国国务院令第76号发布　2018年9月6日国务院第23次常务会议修订通过）

第一章　总　　则

第一条　为了规范专利代理行为，保障委托人、专利代理机构和专利代理师的合法权益，维护专利代理活动的正常秩序，促进专利代理行业健康发展，根据《中华人民共和国专利法》，制定本条例。

第二条　本条例所称专利代理，是指专利代理机构接受委托，以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为。

第三条　任何单位和个人可以自行在国内申请专利和办理其他专利事务，也可以委托依法设立的专利代理机构办理，法律另有规定的除外。

专利代理机构应当按照委托人的委托办理专利事务。

第四条　专利代理机构和专利代理师执业应当遵守法律、行政法规，恪守职业道德、执业纪律，维护委托人的合法权益。

专利代理机构和专利代理师依法执业受法律保护。

第五条　国务院专利行政部门负责全国的专利代理管理工作。

省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利代理管理工作。

第六条　专利代理机构和专利代理师可以依法成立和参加专利代理行业组织。

专利代理行业组织应当制定专利代理行业自律规范。专利代理行业自律规范不得与法律、行政法规相抵触。

国务院专利行政部门依法对专利代理行业组织进行监督、指导。

第二章　专利代理机构和专利代理师

第七条　专利代理机构的组织形式应当为合伙企业、有限责任公司等。

第八条　合伙企业、有限责任公司形式的专利代理机构从事专利代理业务应当具备下列条件：

（一）有符合法律、行政法规规定的专利代理机构名称；

（二）有书面合伙协议或者公司章程；

（三）有独立的经营场所；

（四）合伙人、股东符合国家有关规定。

第九条　从事专利代理业务，应当向国务院专利行政部门提出申请，提交有关材料，取得专利代理机构执业许可证。国务院专利行政部门应当自受理申请之日起20日内作出是否颁发专利代理机构执业许可证的决定。

专利代理机构合伙人、股东或者法定代表人等事项发生变化的，应当办理变更手续。

第十条　具有高等院校理工科专业专科以上学历的中国公民可以参加全国专利代理师资格考试；考试合格的，由国务院专利行政部门颁发专利代理师资格证。专利代理师资格考试办法由国务院专利行政部门制定。

第十一条　专利代理师执业应当取得专利代理师资格证，在专利代理机构实习满１年，并在一家专利代理机构从业。

第十二条　专利代理师首次执业，应当自执业之日起30日内向专利代理机构所在地省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门备案。

省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门应当为专利代理师通过互联网备案提供方便。

第三章　专利代理执业

第十三条　专利代理机构可以接受委托，代理专利申请、宣告专利权无效、转让专利申请权或者专利权以及订立专利实施许可合同等专利事务，也可以应当事人要求提供专利事务方面的咨询。

第十四条　专利代理机构接受委托，应当与委托人订立书面委托合同。专利代理机构接受委托后，不得就同一专利申请或者专利权的事务接受有利益冲突的其他当事人的委托。

专利代理机构应当指派在本机构执业的专利代理师承办专利代理业务，指派的专利代理师本人及其近亲属不得与其承办的专利代理业务有利益冲突。

第十五条　专利代理机构解散或者被撤销、吊销执业许可证的，应当妥善处理各种尚未办结的专利代理业务。

第十六条　专利代理师应当根据专利代理机构的指派承办专利代理业务，不得自行接受委托。

专利代理师不得同时在两个以上专利代理机构从事专利代理业务。

专利代理师对其签名办理的专利代理业务负责。

第十七条　专利代理机构和专利代理师对其在执业过程中了解的发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保守秘密的义务。

第十八条　专利代理机构和专利代理师不得以自己的名义申请专利或者请求宣告专利权无效。

第十九条　国务院专利行政部门和地方人民政府管理专利工作的部门的工作人员离职后，在法律、行政法规规定的期限内不得从事专利代理工作。

曾在国务院专利行政部门或者地方人民政府管理专利工作的部门任职的专利代理师，不得对其审查、审理或者处理过的专利申请或专利案件进行代理。

第二十条　专利代理机构收费应当遵循自愿、公平和诚实信用原则，兼顾经济效益和社会效益。

国家鼓励专利代理机构和专利代理师为小微企业以及无收入或者低收入的发明人、设计人提供专利代理援助服务。

第二十一条　专利代理行业组织应当加强对会员的自律管理，组织开展专利代理师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对违反行业自律规范的会员实行惩戒。

第二十二条　国务院专利行政部门和省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门应当采取随机抽查等方式，对专利代理机构和专利代理师的执业活动进行检查、监督，发现违反本条例规定的，及时依法予以处理，并向社会公布检查、处理结果。检查不得收取任何费用。

第二十三条　国务院专利行政部门和省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门应当加强专利代理公共信息发布，为公众了解专利代理机构经营情况、专利代理师执业情况提供查询服务。

第四章　法律责任

第二十四条　以隐瞒真实情况、弄虚作假手段取得专利代理机构执业许可证、专利代理师资格证的，由国务院专利行政部门撤销专利代理机构执业许可证、专利代理师资格证。

专利代理机构取得执业许可证后，因情况变化不再符合本条例规定的条件的，由国务院专利行政部门责令限期整改；逾期未改正或者整改不合格的，撤销执业许可证。

第二十五条　专利代理机构有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令限期改正，予以警告，可以处10万元以下的罚款；情节严重或者逾期未改正的，由国务院专利行政部门责令停止承接新的专利代理业务6个月至12个月，直至吊销专利代理机构执业许可证：

（一）合伙人、股东或者法定代表人等事项发生变化未办理变更手续；

（二）就同一专利申请或者专利权的事务接受有利益冲突的其他当事人的委托；

（三）指派专利代理师承办与其本人或者其近亲属有利益冲突的专利代理业务；

（四）泄露委托人的发明创造内容，或者以自己的名义申请专利或请求宣告专利权无效；

（五）疏于管理，造成严重后果。

专业代理机构在执业过程中泄露委托人的发明创造内容，涉及泄露国家秘密、侵犯商业秘密的，或者向有关行政、司法机关的工作人员行贿，提供虚假证据的，依照有关法律、行政法规的规定承担法律责任；由国务院专利行政部门吊销专利代理机构执业许可证。

第二十六条　专利代理师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令限期改正，予以警告，可以处5万元以下的罚款；情节严重或者逾期未改正的，由国务院专利行政部门责令停止承办新的专利代理业务6个月至12个月，直至吊销专利代理师资格证：

（一）未依照本条例规定进行备案；

（二）自行接受委托办理专利代理业务；

（三）同时在两个以上专利代理机构从事专利代理业务；

（四）违反本条例规定对其审查、审理或者处理过的专利申请或专利案件进行代理；

（五）泄露委托人的发明创造内容，或者以自己的名义申请专利或请求宣告专利权无效。

专利代理师在执业过程中泄露委托人的发明创造内容，涉及泄露国家秘密、侵犯商业秘密的，或者向有关行政、司法机关的工作人员行贿，提供虚假证据的，依照有关法律、行政法规的规定承担法律责任；由国务院专利行政部门吊销专利代理师资格证。

第二十七条　违反本条例规定擅自开展专利代理业务的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。

第二十八条　国务院专利行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门的工作人员违反本条例规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章　附　　则

第二十九条　外国专利代理机构在中华人民共和国境内设立常驻代表机构，须经国务院专利行政部门批准。

第三十条　律师事务所可以依据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、行政法规开展与专利有关的业务，但从事代理专利申请、宣告专利权无效业务应当遵守本条例规定，具体办法由国务院专利行政部门商国务院司法行政部门另行制定。

第三十一条　代理国防专利事务的专利代理机构和专利代理师的管理办法，由国务院专利行政部门商国家国防专利机构主管机关另行制定。

第三十二条　本条例自2019年3月1日起施行。

本条例施行前依法设立的专利代理机构以及依法执业的专利代理人，在本条例施行后可以继续以专利代理机构、专利代理师的名义开展专利代理业务。

《侵害著作权案件审理指南》

全文分为11个部分，共计160条，涉及基本规定、权利客体、权利归属、侵权认定（包括著作人身权、著作财产权、邻接权）、抗辩事由、法律责任、侵害信息网络传播权的认定、侵害影视作品著作权的认定、侵害计算机软件著作权的认定等11个方面的问题。

目  录

第一章 基本规定

1.1【审理原则】

1.2【审理内容】

1.3【审查案由】

1.4【审查案由】

1.5【审查案由】

1.6【审查权利客体】

1.7【专有使用权的认定】

1.8【专有使用权范围与起诉】

1.9【被许可使用人的起诉】

1.10【“授予起诉权利”的审查】

1.11【签订著作权集体管理合同后的起诉】

1.12【一般职务作品的起诉主体】

1.13【可分割使用的合作作品的起诉主体】

1.14【不可分割使用的合作作品的起诉主体】

1.15【审查权利范围】

1.16【授权内容的法定性审查】

1.17【违约责任与侵权责任竞合时的起诉】

1.18【侵权责任的认定】

1.19【涉外案件的审理】

第二章 权利客体的审查

2.1【是否构成作品的审查】

2.2【独创性的认定】

2.3【创作完成的认定】

2.4【简单图形、字母、短语】

2.5【作品标题、人物称谓】

2.6【实用艺术作品】

2.7【建筑作品】

2.8【图形作品】

2.9【模型作品】

2.10【新闻报道】

2.11【古籍点校】

2.12【综艺节目视频】

2.13【体育赛事节目视频】

2.14【网络游戏】

2.15【网络游戏组成要素】

2.16【表演者权的客体】

第三章 权利归属的审查

3.1【权属的证明】

3.2【署名的识别】

3.3【非真名署名与作者身份的对应】

3.4【临时创作组织作品权属的认定】

3.5【数码照片权属的认定】

3.6【职务作品权属的认定】

3.7【委托作品权属的认定】

3.8【利用民间文学艺术元素或者素材创作的作品权属】

3.9【录音制品的署名】

3.10【多重许可、转让的权属判断】

第四章 侵害著作人身权的认定

4.1【发表权与合同约定】

4.2【推定发表的情形】

4.3【发表权属于一次性权利】

4.4【署名权的内容】

4.5【署名方式的审查思路】

4.6【职务作品署名权的行使】

4.7【使用作品内容与侵害署名权】

4.8【侵害保护作品完整权的判断】

第五章 侵害著作财产权的认定

5.1【复制权控制的行为】

5.2【发行权控制的行为】

5.3【发行权的用尽】

5.4【侵害专有出版权的认定】

5.5【出版者合理注意义务的判断】

5.6【出版者未尽到合理注意义务的判断】

5.7【出版者尽到合理注意义务的判断】

5.8【表演权控制的行为】

5.9【放映权控制的行为】

5.10【广播权控制的行为】

5.11【广播权与广播组织权】

5.12【改编权控制的行为】

5.13【改编与作品体裁】

5.14【改编与复制】

5.15【改编作品权属和权利行使】

5.16【汇编权】

5.17【汇编权控制的行为】

5.18【“兜底”条款的适用】

第六章 侵害邻接权的认定

6.1【表明表演者身份的方式】

6.2【电影作品与表演者权】

6.3【录音录像制作者权】

6.4【音源同一性的证明】

6.5【广播组织的转播权】

6.6【版式设计权保护范围】

第七章 抗辩事由的审查

7.1【抗辩事由的内容】

7.2【抗辩事由的审查原则】

7.3【有限表达】

7.4【必要场景】

7.5【时事新闻】

7.6【公有领域】

7.7【在先其他作品】

7.8【独立创作】

7.9【合法授权】

7.10【个人使用】

7.11【适当引用】

7.12【课堂教学和科研使用】

7.13【报刊转载、摘编】

7.14【制作录音制品】

第八章 法律责任的确定

8.1【停止侵害的例外】

8.2【过错原则】

8.3【赔偿数额的确定原则】

8.4【赔偿数额的确定方法及适用顺序】

8.5【权利人的实际损失】

8.6【侵权人的违法所得】

8.7【举证妨碍】

8.8【裁量确定赔偿数额】

8.9【法定赔偿的考量因素】

8.10【恶意侵权】

8.11【合理开支】

8.12【合理开支的证明】

8.13【赔偿合理开支】

8.14【律师费】

8.15【赔礼道歉的适用条件】

8.16【精神损害赔偿的适用原则】

8.17【精神损害抚慰金数额的确定】

第九章 侵害信息网络传播权的认定

9.1【侵害信息网络传播权行为】

9.2【原告举证责任】

9.3【被告举证责任】

9.4【被诉侵权行为的查明】

9.5【全面审查】

9.6【直接侵权】

9.7【分工合作】

9.8【教唆、帮助侵权】

9.9【教唆、帮助侵权的过错】

9.10【提供信息存储空间服务的认定】

9.11【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】

9.12【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】

9.13【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】

9.14【提供链接服务行为的认定】

9.15【链接服务提供者“应知”的判断】

9.16【通过破坏或者避开技术措施设置链接的行为】

9.17【侵权责任法第三十六条与避风港条款的关系】

9.18【“改变”的理解】

9.19【直接获得经济利益的理解】

9.20【链接服务提供者进入避风港的要件】

9.21【通知的认定】

9.22【网页快照行为的认定】

9.23【网页快照合理使用的认定】

9.24【定时播放】

9.25【同步转播】

9.26【技术措施的类型】

9.27【技术措施的认定标准】

9.28【网购商品案件的管辖】

9.29【网站经营者的认定】

第十章 侵害影视作品著作权的认定

10.1【具有较高知名度的作品名称】

10.2【角色形象的保护】

10.3【未经行政审批的境外影视作品】

10.4【影视作品权属的认定】

10.5【境外机构证明文件的效力】

10.6【被诉侵权内容的确定】

10.7【侵权认定基本规则】

10.8【“接触”的判断】

10.9【作品表达的对比】

10.10【实质性相似的判断】

10.11【相同历史题材作品实质性相似的判断】

10.12【侵害改编权的责任主体】

10.13【侵害摄制权的责任主体】

10.14【摄制权与保护作品完整权】

第十一章 侵害计算机软件著作权的认定

11.1【侵害计算机软件著作权案件的行为】

11.2【最终用户类案件事实查明】

11.3【最终用户侵害复制权的认定】

11.4【抄袭剽窃类案件的审理顺序】

11.5【抄袭剽窃类案件确定软件版本的方法】

11.6【软件的对比】

11.7【源程序与目标程序的对应性】

11.8【实质性相似的认定】

附  则

第一章 基本规定

1.1【审理原则】

审理侵害著作权案件，在行使裁量权时，应当加大对著作权的保护力度，鼓励作品的创作，促进作品的传播，平衡各方的利益。

1.2【审理内容】

审理侵害著作权案件，一般审查如下内容：原告起诉的案由、受理法院是否具有管辖权、主体是否适格、原告的权利基础及范围、被诉侵权行为、被告抗辩事由是否成立、被告承担民事责任的形式。

1.3【审查案由】

同一案件中，原告既主张侵害著作权又主张侵害商标权、专利权的，可以分案处理，但应当符合有关管辖的法律规定。

1.4【审查案由】

同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵害著作权又主张违反反不正当竞争法第二条的，可以一并审理。如果原告的主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行审理。如果原告的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突时，可以依据反不正当竞争法第二条进行审理。 

1.5【审查案由】

同一案件中，针对同一主体的多个被诉侵权行为，原告主张部分行为侵害著作权、部分行为构成不正当竞争的，可以根据案件情况决定是否一并审理。

1.6【审查权利客体】

审查原告的权利客体，一般审查如下内容：原告主张保护的是否为作品或者是否为邻接权的客体，该客体是否受到我国著作权法保护。

1.7【专有使用权的认定】

合同约定授予专有使用权的，可以直接认定被许可使用人在合同约定的范围内有权禁止著作权人使用作品,但有相反证据的除外。

合同中使用“独家使用权”等类似表述的，可以根据合同有关条款、合同目的、交易习惯等，结合在案证据认定是否属于专有使用权。

1.8【专有使用权范围与起诉】

著作权人将专有使用权授予他人，对于发生在专有使用权范围内的侵权行为，专有使用权人、著作权人均可以单独起诉，也可以共同起诉；著作权人能够证明存在实际损失，主张损害赔偿的，予以支持。 

1.9【被许可使用人的起诉】

被许可使用人根据合同有权在约定范围内禁止他人（不包括著作权人）使用作品的，可以针对侵权行为单独起诉；著作权人已经起诉的，被许可使用人可以申请参加诉讼。

1.10【“授予起诉权利”的审查】

著作权人未将著作权转让或者许可他人，仅授权他人起诉的，不予支持；但对于转让或者许可之前发生的侵权行为，合同有明确约定的，受让人或者被许可使用人单独起诉，可以予以支持。

1.11【签订著作权集体管理合同后的起诉】

签订著作权集体管理合同后，对于侵害合同中约定的著作权权项的行为，著作权人不能提起诉讼，但有证据证明著作权集体管理组织怠于行使权利或者著作权集体管理合同有相反约定的除外。

1.12【一般职务作品的起诉主体】

作者享有著作权的职务作品，职务作品完成两年内，他人未经单位许可，以属于作者所在单位业务范围内的使用方式使用该作品的，作者和所在单位均可以单独起诉；他人未经作者许可，以属于作者所在单位业务范围以外的方式使用作品的，作者可以单独起诉，所在单位可以根据与作者的约定行使诉权；职务作品完成两年后发生侵权行为的，作者可以单独起诉。针对职务作品署名权的起诉主体，适用本指南第4.6条。

1.13【可分割使用的合作作品的起诉主体】

对于可分割使用的合作作品，作者可以单独对其享有著作权部分主张权利。

1.14【不可分割使用的合作作品的起诉主体】

对于不可分割使用的合作作品，如果能够查清权利人基本情况，以全部权利人作为共同原告。明确表示放弃实体权利的权利人，可不予追加；不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，将其列为共同原告，其不参加诉讼，不影响对案件的审理。如果结合在案证据难以查清权利人基本情况，可以将已查清的部分权利人作为共同原告，但在判决论理部分为未参加诉讼的权利人保留相应的权利份额。

1.15【审查权利范围】

审理侵害著作权案件，一般审查原告主张保护的权利是著作权还是邻接权，并要明确具体权项。 

1.16【授权内容的法定性审查】

著作权人授予被许可使用人的权利内容超出著作权法规定的范围，被许可使用人不能以此为依据对外提起侵权之诉。

1.17【违约责任与侵权责任竞合时的起诉】

著作权人授予被许可使用人的权利内容属于著作权法规定的范围，被许可使用人违反合同中关于权利行使方式等约定的，著作权人可以提起侵权之诉。

1.18【侵权责任的认定】

认定被诉侵权行为是否构成侵权、被告是否承担侵权责任，一般审查如下内容：被诉侵权行为的内容、被告是否实施了被诉侵权行为、被告有无过错、是否造成损害、被诉侵权行为与损害之间有无因果关系等。

1.19【涉外案件的审理】

审理侵害著作权案件时，应当根据民事诉讼法的相关规定确定是否属于涉外案件。

对于涉外侵害著作权案件，应当依据民法总则、民法通则、著作权法、民事诉讼法、涉外民事关系法律适用法及相关司法解释等进行审理。

第二章  权利客体的审查

2.1【是否构成作品的审查】

审理侵害著作权案件，需要主动审查原告主张著作权的客体是否构成作品，不能仅根据被告的认可即认定构成作品。

审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：

（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作； 

（2）是否具有独创性；

（3）是否具有一定的表现形式；

（4）是否可复制。

2.2【独创性的认定】

认定独创性，应当考虑如下因素：

（1）是否由作者独立创作完成；

（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。

认定表达是否具备独创性与其价值无关。

2.3【创作完成的认定】

作品创作完成，既包括整体的创作完成，又包括局部的创作完成。创作完成的部分能够以某种形式完整表达作者的思想，可以认定该部分属于创作完成的作品。

2.4【简单图形、字母、短语】

简单的常见图形、字母、短语等一般不作为作品给予保护。

2.5【作品标题、人物称谓】

作品标题、人物称谓一般不作为作品给予保护。

2.6【实用艺术作品】

实用艺术作品中具有独创性的艺术美感部分可以作为美术作品受著作权法保护。

专利法、商标法、反不正当竞争法能够提供保护的，不影响当事人对其中具有独创性的艺术美感部分主张著作权法保护。

2.7【建筑作品】

建筑物本身或者建筑物的外部附加装饰具有美感的独创性设计，可以作为建筑作品受著作权法的保护。

建筑材料、建筑方法、功能性设计等不受著作权法保护。

体现建筑作品外观美感的建筑设计图，可以作为美术作品予以保护。

2.8【图形作品】

工程设计图、产品设计图中包含的技术方案、实用功能、操作方法等，以及地图、示意图中包含的客观地理要素、事实等，不受著作权法保护。

仅用于施工的建筑设计图属于工程设计图。

2.9【模型作品】

根据已有作品制作的等比例缩小或者放大的立体模型不属于模型作品。

2.10【新闻报道】

仅包含单纯事实消息的新闻报道，不受著作权法保护。

在单纯事实消息基础上进行了创作，属于作品的，受著作权法保护。

以摄影、绘画、拍摄等非文字方式记录、报道新闻事实，属于作品的，受著作权法保护。

2.11【古籍点校】

对古籍进行校勘、注解而创作出的校勘记、注释等，满足独创性要求的，可以作为作品受著作权法保护。

对古籍仅划分段落、加注标点、补遗、勘误等，应当结合案件情况认定是否作为作品或者作为版式设计受著作权法保护。

2.12【综艺节目视频】

综艺节目视频是否构成作品与现场综艺活动是否构成作品无关。

综艺节目视频符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。

2.13【体育赛事节目视频】

体育赛事节目视频是否构成作品与体育赛事活动是否构成作品无关。

体育赛事节目视频符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。

2.14【网络游戏】

运行网络游戏产生的静态游戏画面符合美术作品要件的，受著作权法保护。

运行网络游戏产生的连续动态游戏画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。

网络游戏可以作为计算机软件受著作权法保护。

2.15【网络游戏组成要素】

网络游戏的组成要素可以单独构成作品，包括但不限于如下情形：

（1）人物形象、服装、道具、地图、场景等可以构成美术作品；

（2）片头、片尾及过场音乐，主题歌、插曲等可以构成音乐作品；

（3）台词、旁白、故事叙述、游戏介绍等可以构成文字作品；

（4）片头、片尾及过场动画、视频等可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品。

2.16【表演者权的客体】

无论表演的内容是否相同，表演者对其每次的表演均享有表演者权。

二人以上共同表演，如果属于可以分割使用的表演，表演者可单独对其表演享有表演者权。如果属于不可分割使用的，则表演者对表演共同享有表演者权。

第三章  权利归属的审查

3.1【权属的证明】

在无相反证据的情况下，根据作品的署名推定权利归属。

当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构的证明、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等可以作为证明权利归属的初步证据。

3.2【署名的识别】

在判断某一署名是否属于作者署名时，应当综合考虑如下因素：作品的性质、作品的类型、作品的表现形式、行业惯例、公众的认知习惯等。

3.3【非真名署名与作者身份的对应】

作者署非真名时，主张权利的当事人对该署名与作者身份之间存在真实对应关系负有举证证明责任。

通过互联网发表的作品，作者署非真名的，主张权利的当事人通过登录帐号等方式能够证明该署名与作者之间存在真实对应关系的，可以推定其为作者。

3.4【临时创作组织作品权属的认定】

编委会等临时创作组织署名的作品，一般认定创作组织成员共同享有著作权，但有相反证据的除外。

3.5【数码照片权属的认定】

当事人提交原始数字文件、出版物等证据证明其权利归属，对方提出异议的，应当综合考虑如下因素：照片发表情况、照片拍摄器材、照片存储设备、电子文件信息等。

3.6【职务作品权属的认定】

法人或者非法人组织根据著作权法第十六条第二款第一项主张职务作品著作权的，应举证证明该作品主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件完成创作的。

3.7【委托作品权属的认定】

对于委托作品的权属，依据委托合同认定。委托合同未约定或者约定不明的，委托作品的著作权由受托人享有。

受托人与委托人对著作人身权的行使进行约定，未违反公序良俗的，不宜一概认定无效，可以根据合同内容进行审查。

3.8【利用民间文学艺术元素或者素材创作的作品权属】

利用民间文学艺术的元素或者素材进行后续创作，形成具有独创性作品的，作者对该作品享有著作权，但应说明素材的来源。

3.9【录音制品的署名】

当事人提供的录音制品明确载明的制作者、录制者或者加注p的民事主体信息，可以作为证明其为录音制作者的初步证据，但有相反证据的除外。

在无其他证据佐证的情况下，不能仅根据录音制品上标注的“提供版权”信息，认定该“提供版权”的主体为录音制作者。

3.10【多重许可、转让的权属判断】

受让人或者被许可使用人通过合同取得约定的著作权或者专有使用权，著作权人在合同约定范围内就相同的权利再次处分的，不予支持。

著作权人对相同权利重复进行转让或者许可的，在能够查清先后顺序的真实情况下，认定在先受让人或者被许可使用人取得著作权或者专有使用权，但有相反证据的除外。

第四章  侵害著作人身权的认定

4.1【发表权与合同约定】

合同仅约定被告行使发表权，但未对发表方式进行约定的，原告主张被告的发表方式侵害发表权的，不予支持。

被告发表作品方式违反合同约定的，原告可以提起违约之诉或者侵权之诉。

4.2【推定发表的情形】

作者将其尚未公开发表的美术作品原件转让给他人，可以推定作者同意受让人以展览方式发表其作品，但双方另有约定的除外。

4.3【发表权属于一次性权利】

即使作品的发表未经著作权人同意，但作品已经公之于众，他人使用该作品，著作权人主张侵害发表权的，不予支持。

4.4【署名权的内容】 

作者有权决定在其作品上是否署名、是否署真名。对于该作品的演绎作品，作者享有相同的权利。

作者未在首次发表的作品上署名的，不能视为其放弃署名权。

4.5【署名方式的审查思路】

因署名方式发生的纠纷，判断是否侵害署名权，一般考虑如下因素：

（1）署名方式是否足以使公众知晓作者与作品之间的联系;

（2）署名方式是否符合行业惯例及公众的认知习惯；

（3）作品的类型、特点以及使用方式；

（4）当事人之间是否存在约定。

4.6【职务作品署名权的行使】

职务作品的署名权归作者享有，法人或者非法人组织就侵害署名权的行为提起诉讼的，不予支持。

4.7【使用作品内容与侵害署名权】

判断被告行为是否侵害署名权，应当以被告直接使用作品内容为前提。

4.8【侵害保护作品完整权的判断】

判断是否侵害保护作品完整权，应当综合考虑被告使用作品的行为是否获得授权、被告对作品的改动程度、被告的行为是否对作品或者作者声誉造成损害等因素。

作者将其著作权转让或者许可他人之后，受让人或者被许可使用人根据作品的性质、使用目的、使用方式可以对作品进行合理限度内的改动。

判断是否属于在合理限度内的改动，应当综合考虑作品的类型、特点及创作规律、使用方式、相关政策、当事人约定、行业惯例以及是否对作品或者作者声誉造成损害等因素。

第五章  侵害著作财产权的认定

5.1【复制权控制的行为】

将作品实现从平面到平面、从平面到立体、从立体到平面、从立体到立体的再现，未付出独创性劳动的，属于复制。

按照建筑设计图建造建筑作品，属于复制。

按照工程设计图或者产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品，不属于复制。

未经许可复制他人作品但未发行或者以其他方式传播的，构成侵害复制权，但法律另有规定的除外。

5.2【发行权控制的行为】

发行权控制的是以出售、赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的行为，不要求以营利为目的。

5.3【发行权的用尽】

作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次以销售或者赠与方式转让所有权后，他人对该特定原件或者复制件再次发行的，不构成侵害发行权。

5.4【侵害专有出版权的认定】

未经许可出版他人享有专有出版权的作品的全部或者主要部分的，或者虽然排列顺序有所变化但作品内容相同或者实质性相似的，构成侵害专有出版权。

5.5【出版者合理注意义务的判断】

判断出版者是否尽到合理注意义务，应当综合考虑原告主张保护的作品知名度、被诉侵权出版物类型、二者的相似程度、被诉侵权内容在原告主张保护的作品或者被诉侵权作品中所占比例等因素。

5.6【出版者未尽到合理注意义务的判断】

具有下列情形之一的，可以根据案件情况认定出版者未尽到合理注意义务：

（1）出版合同中的被诉侵权作品的作者姓名与出版物实际署名不一致；

（2）被诉侵权作品属于演绎作品，出版者在签订合同时没有审查作者是否得到原作品著作权人的授权；

（3）被诉侵权作品中有大量内容与在先发表的具有较高知名度作品相同；

（4）其他可以认定出版者未尽到合理注意义务的情形。

5.7【出版者尽到合理注意义务的判断】

具有下列情形之一的，可以根据案件情况认定出版者尽到了合理注意义务：

（1）出版社经作者授权出版被诉侵权作品，但该作品的专用出版权事前已经转让或者许可他人使用且尚未出版发行，出版者对此不知情的；

（2）作者事前未告知出版者其作品属于演绎作品且原作品未发表，出版者无法判断该作品是否属于演绎作品；

（3）被诉侵权作品属于职务作品或者合作作品，作者事前未将创作过程如实告知出版者，出版者无其他途径知晓创作过程，无法判断该出版物是否属于职务作品或者合作作品；

（4）被诉侵权作品的授权链条完整，授权者身份及授权文件真实、合法；

（5）其他可以认定出版者尽到合理注意义务的情形。

5.8【表演权控制的行为】

表演权控制的行为包括现场表演和机械表演。前者是指表演者直接向现场观众表演作品的行为；后者是指通过机器设备等手段向公众传播作品的表演的行为，但下列情形不属于（机械）表演权控制的范围，可以适用著作权法其他规定予以调整：

（1）广播电台、电视台以无线方式传播对作品的表演或者后续的以无线或者有线方式转播该表演；

（2）通过互联网以交互式手段传播作品的表演；

（3）放映电影作品或者以类似摄制电影方法创作的作品等。

5.9【放映权控制的行为】

通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品等属于放映行为。

被告未经许可将来源于信息网络的电影等作品，通过放映机等设备向现场观众进行公开再现的，构成侵害放映权的行为，但法律另有规定除外。

5.10【广播权控制的行为】

广播权控制的行为包括：

（1）以无线方式传播作品的行为；

（2）以无线或者有线转播的方式传播广播的作品的行为；

（3）通过扩音器等类似工具向公众传播广播的作品的行为。

以有线方式直接传播作品，不属于广播权控制的行为，可以适用著作权法其他规定予以调整。

5.11【广播权与广播组织权】

广播权的权利主体是作品著作权人，广播组织权的权利主体是广播电台、电视台。

5.12【改编权控制的行为】

作者未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，并创作出具有独创性的新作品，属于改编行为。

作者仅使用了原作品中不具有独创性的表达，原作品著作权人主张构成侵害改编权的，不予支持。

5.13【改编与作品体裁】

侵害改编权不以作品体裁、类型的变化为要件。未经许可，将他人作品改编为相同体裁的作品，可以依据本指南第5.12条的规定认定是否侵害改编权。

5.14【改编与复制】

作者未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，但并未形成新的作品，属于复制行为。原作品著作权人主张构成侵害改编权的，不予支持。

5.15【改编作品权属和权利行使】

在原作品基础上再创作形成的改编作品，著作权由改编者享有。改编者有权禁止他人使用改编作品。

改编者行使其著作权应当取得原作品著作权人许可。他人使用改编作品应当同时取得改编作品著作权人和原作品著作权人许可。

5.16【汇编权】

汇编权属于被汇编作品的著作权人，而不是汇编作品的汇编者。

5.17【汇编权控制的行为】

将作品或者作品的片段等通过选择、编排汇集成新作品属于汇编行为。

5.18【“兜底”条款的适用】

适用著作权法第十条第一款第十七项规定的“由著作权人享有的其他权利”时，一般考虑如下因素：

（1）是否可以将被诉侵权行为纳入著作权法第十条第一款第一项至第十六项的保护范围；

（2）对被诉侵权行为若不予制止，是否会影响著作权法已有权利的正常行使；

（3）对被诉侵权行为若予以制止，是否会导致创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。

第六章  侵害邻接权的认定

6.1【表明表演者身份的方式】

表明表演者身份的方式应当体现表演者与其表演之间的联系。当事人对于表明表演者身份的方式发生争议的，一般考虑表演活动的特点、传播方式以及相关行业惯例等因素。

下列情形可以认定表明了表演者的身份：

（1）在演出广告、宣传栏、节目单或者文艺刊物刊登的剧照上标明表演者姓名（名称）；

（2）在节目表演前后，由主持人介绍表演者的姓名（名称）；

（3）广播电台、电视台播报表演者的姓名（名称）；

（4）以屏幕上的字幕形式标明表演者的姓名（名称）。

6.2【电影作品与表演者权】

  电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中，表演者就其在作品中的表演主张财产性权利的，不予支持。

6.3【录音录像制作者权】

除法律另有规定外，未经许可使用他人受著作权法保护的作品制作录音录像制品，构成侵害著作权；未经该录音录像制作者许可使用该录音录像制品的，构成侵害录音录像制作者权。

被告未经许可翻录他人制作的录音制品，或者在翻录基础上编辑制作新的录音制品进行发行的，既侵害了相关的表演者权，也侵害了被翻录制品的录音制作者权。

6.4【音源同一性的证明】

当事人对于被诉侵权的录音制品是否来源于原告主张权利的录音制品发生争议的，原告应当举证证明双方录音制品音源相同。

原告举证证明双方的录音制品中的表演者、词曲、编曲等因素相同的，可以认定音源同一，但有相反证据的除外。

6.5【广播组织的转播权】

广播组织享有的转播权可以控制以有线和无线方式进行的转播，但是不能控制通过互联网进行的转播。

6.6【版式设计权保护范围】

被告使用了与原告相同或者基本相同的版式设计，出版同一作品的，构成侵害版式设计权。

将图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的，构成侵害版式设计权。

第七章  抗辩事由的审查

7.1【抗辩事由的内容】

被告提出的抗辩事由一般包括如下情形：

（1）原告主张权利的客体不属于著作权法第三条规定的作品；

（2）原告主张权利的客体属于著作权法第五条规定的情形；

（3）原告主张的权利超过法定保护期；

（4）原告或者被告主体不适格；

（5）被诉侵权行为不属于原告主张的权利控制范围；

（6）被诉侵权作品创作有合法来源；

（7）被告使用原告的作品具有合法授权；

（8）被诉侵权行为属于合理使用或者法定许可的情形；

（9）其他情形。

7.2【抗辩事由的审查原则】

对于第7.1条规定的抗辩事由第（1）项至第（5）项，无论被告是否提出，均应予以审查。

7.3【有限表达】

被告能够举证证明被诉侵权作品由于表达方式极为有限而与原告主张权利的作品表达相同或者实质性相似的，可以认定有限表达抗辩成立。

7.4【必要场景】

被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品表达相同或者实质性相似系因表达某一主题必须描述某场景或者使用某场景的设计造成的，可以认定必要场景抗辩成立。

7.5【时事新闻】

原告能够举证证明其在单纯事实消息的基础上进行了创作并形成了作品，被告主张原告作品属于时事新闻，不受著作权法保护的，不予支持。

7.6【公有领域】

被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品存在相同或者实质性相似的表达部分来源于公有领域的，可以认定公有领域合法来源抗辩成立。

7.7【在先其他作品】

被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品存在相同或者实质性相似的表达部分来源于在先的其他作品，可以认定在先其他作品合法来源抗辩成立。

7.8【独立创作】

被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品虽存在相同或者实质性相似的表达部分，但属于对同一题材独自创作的巧合，可以认定独立创作抗辩成立。

7.9【合法授权】

被告能够举证证明其使用作品已经获得合法授权的，可以认定合法授权抗辩成立。

7.10【个人使用】

被告未经许可通过信息网络向他人提供作品，其提出属于“为个人学习、研究或者欣赏使用他人已发表作品”的合理使用抗辩，不予支持。

7.11【适当引用】

判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：

（1）被引用的作品是否已经发表；

（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；

（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；

（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。

7.12【课堂教学和科研使用】

未经许可以营利为目的，在面向社会公众开展的教育培训中翻译或者复制他人已发表作品的，被告主张属于著作权法第二十二条第一款第六项规定的合理使用情形的，不予支持。

7.13【报刊转载、摘编】

被诉行为不属于报刊之间的转载、摘编的，或者虽属于报刊之间的转载、摘编但未能注明被转载、被摘编作品的作者和最初登载的出处，或者未按规定支付报酬的，被告主张法定许可抗辩，不予支持。

7.14【制作录音制品】

被告能够举证证明被诉侵权行为属于将他人已经合法录制为录音制品的音乐作品用于制作录音制品，且支付了报酬，被告主张法定许可抗辩的，予以支持，但有证据证明著作权人已声明不得使用其音乐作品制作录音制品的除外。

第八章  法律责任的确定

8.1【停止侵害的例外】

如果被告停止被诉侵权行为可能有悖公序良俗，或者违反比例原则的，可以不判令停止侵害，宜根据案件情况从高确定赔偿数额或者判令被告支付相应的对价。

8.2【过错原则】

被告承担损害赔偿责任，应当以被告存在过错为前提。

8.3【赔偿数额的确定原则】

确定赔偿数额应当以能够弥补权利人因侵权而受到的损失为原则，但法律另有规定的除外。

被告仅侵害著作人身权的，一般不判令承担损害赔偿责任。

8.4【赔偿数额的确定方法及适用顺序】

确定损害赔偿数额应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。

无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得时,可以根据在案证据裁量确定赔偿数额，该数额可以高于法定赔偿最高额。

无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，也无法以合理方法裁量确定赔偿数额的，应适用法定赔偿确定数额。

8.5【权利人的实际损失】

计算“权利人的实际损失”可以依据如下方法：

（1）侵权行为使权利人实际减少的正常情况下可以获得的利润，但权利人能够举证证明其获得更高利润的除外；

（2）侵权行为直接导致权利人的许可使用合同不能履行或者难以正常履行，从而产生的预期利润损失；

（3）参照国家有关稿酬规定计算实际损失；

（4）合理的许可使用费；

（5）权利人因侵权行为导致复制品销售减少的数量乘以单位利润之积；

（6）侵权复制品销售数量乘以权利人销售复制品单位利润之积；

（7）其他方法。 

8.6【侵权人的违法所得】

通常依据侵权人因侵权行为获得的利润计算“侵权人的违法所得”。若在案证据证明侵权人存在明显侵权恶意、侵权后果严重的，可以直接依据因侵权行为所获得的营业收入计算其违法所得。

8.7【举证妨碍】

权利人的实际损失难以确定，但权利人就侵权人的违法所得提供了初步证据，而在与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权所得的数额。

8.8【裁量确定赔偿数额】

按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得均无法精确计算赔偿数额，裁量确定赔偿数额时，除根据当事人提交的证据外，还可以考虑如下因素：

（1）原告主张权利的作品市场价格、发行量、所在行业正常利润率；

（2）侵权商品的市场价格、销售数量、所在行业正常利润率以及作品对商品售价的贡献率；

（3）原告主张权利的作品类型、所在行业的经营主体盈利模式，如互联网流量、点击率、广告收入等对损害赔偿的影响；

（4）其他因素。

8.9【法定赔偿的考量因素】

确定“法定赔偿”数额，一般考虑如下因素：

（1）作品的类型、作品知名度和市场价值、权利人的知名度、作品的独创性程度等；

（2）被告的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等；

（3）其他因素。

8.10【恶意侵权】

适用法定赔偿时，被告具有下列情形之一的，可以在法定赔偿额限度内支持原告的赔偿请求或者从高确定赔偿数额：

（1）以同样的方式针对同一作品多次侵权；

（2）明知经营行为涉及大量侵权作品、表演、录音录像制品，仍实施、放任或者鼓励侵权行为；

（3）其他情形。

8.11【合理开支】

合理开支包括：

（1）律师费；

（2）公证费及其他调查取证费；

（3）审计费；

（4）差旅费；

（5）诉讼材料印制费；

（6）原告为制止侵权支付的其他合理费用。

8.12【合理开支的证明】

原告请求赔偿合理开支的，应当提交合同、票据等相应证据。经审查能够确定相关支出已经实际发生且具有合理性和必要性的，原告虽未能提交充分证据予以证明，也可以纳入赔偿范围。

8.13【赔偿合理开支】

被告应当赔偿原告为制止侵权支出的合理开支，该项内容应在损失赔偿数额之外单独列出。

适用法定赔偿方法确定赔偿数额的，被告应当赔偿原告为制止侵权支出的合理开支，不计入法定赔偿数额之内。

8.14【律师费】

确定律师费的支持数额，可以考虑实际支付的律师费数额、委托代理合同相关约定、案件专业性及难易程度、律师工作量、裁判结果等因素。

被告应当承担损害赔偿责任的，可以根据赔偿请求被支持的情况酌情确定计入合理开支的律师费数额。

被告不承担损害赔偿责任，但应承担停止侵害、赔礼道歉等民事责任的，可以根据原告诉讼请求被支持的情况酌情确定计入合理开支的律师费数额。

8.15【赔礼道歉的适用条件】

侵害著作人身权或者表演者人身权的，可以判令被告承担赔礼道歉的民事责任。

确定赔礼道歉方式、范围，应当考虑著作人身权受侵害的方式、程度等因素，并应当与侵权行为造成损害的影响范围相适应。

侵权行为情节轻微的，可以判令被告书面道歉；被告在诉讼中已主动道歉并记录在案的，可以不再判令其赔礼道歉。

8.16【精神损害赔偿的适用原则】

侵害著作人身权或者表演者人身权，造成严重精神损害，且适用停止侵害、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰的，可以判令被告支付精神损害抚慰金。

法人或者非法人组织主张赔偿精神损害的，一般不予支持。

8.17【精神损害抚慰金数额的确定】

被告应当承担精神损害赔偿责任的，可以根据原告遭受精神损害的程度、被告侵权的主观过错、侵权方式、侵权情节、影响范围等因素综合确定精神损害抚慰金数额。

第九章  侵害信息网络传播权的认定

9.1【侵害信息网络传播权行为】

在侵害信息网络传播权案件中，应当将被诉侵权行为区分提供内容（作品、表演、录音录像制品）行为和提供技术服务行为。

9.2【原告举证责任】

原告主张被告单独或者与他人共同实施了提供作品、表演、录音录像制品行为的，应当承担举证证明责任。

原告初步举证证明通过被告网站能够播放、下载或者以其他方式获得涉案作品、表演、录音录像制品，被告仍主张其未实施提供内容行为的，由被告承担相应的举证证明责任。

原告可以采取公证等方式举证证明被告网站内容，但应保证其取证步骤及相关网页的完整性。

9.3【被告举证责任】

被告主张其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络技术服务的，应承担举证证明责任，被告未提供充分证据证明其系仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等技术服务的，对其前述主张不予支持。

被告应当就涉案作品、表演、录音录像制品的提供主体或者其与提供主体之间的关系提供相应证据。被告未提交充分证据证明，但原告已经初步举证的情况下，被告主张未实施提供内容行为的，不予支持。

9.4【被诉侵权行为的查明】

查明被诉侵权行为，可以采取勘验的方式；对于被诉侵权行为性质，应根据在案证据，运用逻辑推理和经验法则等综合进行判断。

9.5【全面审查】

原告在起诉时未明确主张被告行为属于直接侵害信息网络传播权行为，还是属于为他人实施侵害信息网络传播权行为提供教唆、帮助，且在法庭辩论终结前仍未明确的，应根据在案证据对被告实施的行为性质进行全面审查。

9.6【直接侵权】

未经许可单独或者以分工合作方式共同提供作品、表演、录音录像制品的行为，属于直接侵害信息网络传播权的行为。

各被告之间或者被告与他人之间具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络，且为实现前述主观意思联络客观上实施了相应行为的，可以认定构成前款所规定情形。

9.7【分工合作】

各被告之间或者被告与他人之间存在体现合作意愿的协议等证据，或者基于在案证据能够证明各方在内容合作、利益分享等方面紧密相联的，可以认定各方具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络，但被告能够证明其根据技术或者商业模式的客观需求，仅提供技术服务的除外。

9.8【教唆、帮助侵权】

被告作为技术服务提供者构成教唆、帮助侵权的，应当以存在直接侵权行为为前提条件。

9.9【教唆、帮助侵权的过错】

被告实施教唆、帮助行为应承担侵权责任的，主观上应当具有“明知”或者“应知”的主观过错。“明知”指实际知道侵权行为存在；“应知”指因存在着明显侵权行为的事实，应当意识到侵权行为的存在。

上述过错的判断应当以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。

9.10【提供信息存储空间服务的认定】

被告主张提供信息存储空间服务的，一般综合下列因素予以认定：

（1）被告提供的证据可以证明其网站具备为服务对象提供信息存储空间服务的功能；

（2）被告网站中的相关内容明确标示了为服务对象提供信息存储空间服务；

（3）被告能够提供上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等证据；

（4）其他因素。

9.11【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】

信息存储空间服务提供者同时符合下列条件的，可以认定其具有“应知”的过错：

（1）能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播；

（2）能够合理地认识到网络用户未经权利人的许可提供涉案作品、表演、录音录像制品。

9.12【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】

有以下情形之一的，可以推定信息存储空间服务提供者“能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播”，但有相反证据的除外：

（1）涉案作品、表演、录音录像制品或者与其相关的信息位于首页、各栏目首页或者其他主要页面等可被明显感知的位置；

  （2）对涉案作品、表演、录音录像制品的主题或者内容主动进行选择、编辑、修改、整理、推荐或者为其设立专门排行榜的；

  （3）其他情形。

9.13【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】

有以下情形之一的,可以推定信息存储空间网络服务提供者“能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可”，但有相反证据的除外：

（1）网络用户提供的是专业制作且内容完整的影视作品、音乐作品、表演、录音录像制品，或者处于热播、热映期间的影视作品、知名度较高的其他作品以及相关的表演、录音录像制品；

（2）网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的影视作品、音乐作品、表演、录音录像制品；

（3）其他明显的侵权事实。

9.14【提供链接服务行为的认定】

被告能够举证证明存在以下情形之一的，可以初步认定其提供的是链接服务：

（1）涉案作品、表演、录音录像制品的播放是自被告网站跳转至第三方网站进行的；

（2）涉案作品、表演、录音录像制品的播放虽在被告网站进行，但其提供的证据足以证明涉案作品、表演、录音录像制品置于第三方网站的；

（3）其他情形。

单独依据播放画面的水印或者影片介绍中播放来源的图标、文字等，不宜认定被告实施的是链接服务行为。

9.15【链接服务提供者“应知”的判断】

有下列情形之一的，可以认定链接服务提供者具有“应知”的过错：

（1）链接服务提供者对被链接的涉案作品、表演、录音录像制品进行了主动的选择、编辑、推荐，公众可以在设链网站上可以直接下载、浏览或者其他方式获得的；

（2）链接服务提供者设置定向链接，且被链接网站未经许可提供涉案作品、表演、录音录像制品侵权行为明显的；

（3）其他情形。

9.16【通过破坏或者避开技术措施设置链接的行为】

对于通过破坏或者避开技术措施设置链接的行为，原告依据著作权法第十条第一款第十二项主张权利的，可以根据案件情况予以支持。

9.17【侵权责任法第三十六条与避风港条款的关系】

侵权责任法第三十六条第二款、第三款属于网络服务提供者的侵权责任构成要件条款。

不符合信息网络传播权保护条例第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条关于网络服务提供者侵权损害赔偿责任免责条款的，还应当根据侵权责任法第三十六条判断网络服务提供者是否应当承担相应的侵权责任。

9.18【“改变”的理解】

信息网络传播权保护条例第二十二条规定所称“改变”，是指对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的内容进行了改变。

下列行为不应视为对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品进行了改变：

（1）仅对作品、表演、录音录像制品的存储格式进行了改变；

（2）对作品、表演、录音录像加注数字水印等网站标识；

（3）在作品、表演、录音录像之前或者结尾处投放广告以及在作品、表演、录音录像中插播广告。

9.19【直接获得经济利益的理解】

网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准服务费用的，不属于信息网络传播权保护条例第二十二条第四项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。

网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的一般性广告费，不认定为直接获得的经济利益。

9.20【链接服务提供者进入避风港的要件】

根据信息网络传播权保护条例第二十三条，免除提供搜索、链接服务的网络服务提供者的损害赔偿责任，应当同时具备以下两个条件：

（1）对被链接的作品、表演、录音录像制品是否侵权不“明知”并且不“应知”；

（2）接到权利人的通知后，及时断开与侵权作品、表演、录音录像制品的链接。

9.21【通知的认定】

权利人提交的通知应符合信息网络传播权保护条例第十四条的规定。

权利人提交的通知未包含被诉侵权的作品、表演、录音录像制品的网络地址，但网络服务提供者根据该通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的，可以认定权利人发出了通知。

对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品是否能够足以准确定位，应当考虑网络服务提供者提供的服务类型、权利人要求删除或者断开链接的文字作品或者表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品的名称是否具有特定性等具体情况认定。

9.22【网页快照行为的认定】

网络服务提供者在提供搜索服务时以快照形式在其服务器上生成作品、表演、录音录像制品的复制件并通过信息网络向公众提供，使得公众能够在选定的时间和地点获得作品的，构成提供内容的行为。

网页快照服务提供者以搜索、链接或者系统缓存为由提出不侵权抗辩的，不予支持。

网页快照服务提供行为侵权的认定，与快照来源网页内容是否侵权无关。

9.23【网页快照合理使用的认定】

判断网页快照提供行为是否属于不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品合法权益情形的，可以综合考虑如下因素：

（1）提供网页快照的主要用途；

（2）原告是否能够通过通知删除等方法，最大限度地缩小损害范围；

（3）原告是否已明确通知被告删除网页快照；

（4）被告是否在知道涉嫌侵权的情况下，仍未及时采取任何措施；

（5）被告是否从网页快照提供行为中直接获取利益；

（6）其他相关因素。

9.24【定时播放】

网络服务提供者未经许可通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品在线播放的，不构成侵害信息网络传播权，但著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。

9.25【同步转播】

网络服务提供者未经许可通过网络同步转播作品，著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。

9.26【技术措施的类型】

信息网络传播权保护条例第二十六条规定的技术措施是指为保护权利人在著作权法上的正当利益而采取的控制浏览、欣赏或者控制使用作品、表演、录音录像制品的技术措施。

下列情形中的技术措施不属于受著作权法保护的技术措施：

（1）用于实现作品、表演、录音录像制品与产品或者服务的捆绑销售；

（2）用于实现作品、表演、录音录像制品价格区域划分；

（3）用于破坏未经许可使用作品、表演、录音录像制品的用户的计算机系统；

（4）其他与权利人在著作权法上的正当利益无关的技术措施。

9.27【技术措施的认定标准】

受著作权法保护的技术措施应为有效的技术措施。技术措施是否有效，应当以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。技术人员能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性。

9.28【网购商品案件的管辖】

通过互联网购买被诉侵权商品的，不应仅以买受人指定的收货地为依据认定侵权行为地。

9.29【网站经营者的认定】

网站登记备案信息、网站中标示的信息载明的经营者，是网站经营者。上述经营者主体不一致的，可以认定为共同经营者，但有相反证据的除外。

第十章  侵害影视作品著作权的认定

10.1【具有较高知名度的作品名称】

具有较高知名度的影视作品名称在符合相关条件时可以适用反不正当竞争法予以保护。

10.2【角色形象的保护】

影视作品中的角色形象，属于肖像权保护范围的，可以适用民法通则、民法总则保护，符合美术作品构成要件的，也可以适用著作权法保护。

10.3【未经行政审批的境外影视作品】

原告主张保护的是境外影视作品的，不应以未经行政审批为由不予保护。

10.4【影视作品权属的认定】

除有相反证据外，可以根据电影、电视剧等影视作品上明确标明的权属信息确定著作权人。

未明确标明权属信息的，可以认定在片头或者片尾署名的出品单位为著作权人，无出品单位署名的，可以认定署名的摄制单位为著作权人，但有相反证据的除外。

制作许可证、拍摄许可证、发行许可证、公映许可证等行政机关颁发的证照，可以作为认定权属的参考，在无其他证据佐证的情况下，不宜单独作为认定权属的依据。

10.5【境外机构证明文件的效力】

经国家版权管理机关同意的境外机构对影视作品权属情况出具的证明文件，可以作为认定著作权归属的初步证据，但有相反证据的除外。

10.6【被诉侵权内容的确定】

当事人应说明主张权利作品的内容、被诉侵权作品的内容以及二者之间的对应关系，同时涉及影视作品、剧本、小说等多个作品的，还应说明上述作品之间的关系。

10.7【侵权认定基本规则】

被诉侵权作品与原告主张权利的在先作品的相关内容相同或者实质性相似，被告在创作时接触过原告主张权利的作品或者存在接触的可能，且被告不能举证或者说明被诉侵权作品合法来源的，可以认定被告侵害了原告著作权。

10.8【“接触”的判断】

判断被告是否接触过在先作品或者存在接触的可能时，一般考虑如下因素：

（1）在先作品是否已经公开发表；

（2）在先作品未发表的，但被诉侵权作品作者或者其关联主体与在先作者之间是否存在投稿、合作洽谈等情况；

被诉侵权作品与在先作品的表达相同或者高度相似，足以排除独立创作可能性，且被告未作出合理解释的，可以根据在案证据推定被告接触过在先作品。

10.9【作品表达的对比】

原告应当提交在先作品与被诉侵权作品之间的对比说明或者列表，具体列明二者相关内容的对应情况，被告对此有异议的，应当逐一说明理由或者提供相反证据。

经当事人申请或者认为确有必要的，具有专业经验的人员可以作为专家辅助人参加诉讼，也可以委托鉴定机构对在先作品与被诉侵权作品的表达进行对比。

10.10【实质性相似的判断】

判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法。

判断作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。

判断作品是否构成实质性相似，一般考虑如下因素：

（1）台词、旁白等是否相似；

（2）人物设置、人物关系是否相似；

（3）具体情节的逻辑编排是否相似；

（4）是否存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误；

（5）特殊的细节设计是否相同；

（6）两作品相似的表达是否属于原告主张权利作品的核心内容；

（7）其他因素。

10.11【相同历史题材作品实质性相似的判断】

根据相同历史题材创作作品中的题材主线、史实脉络，属于思想范畴。

选择某一类主题进行创作时，不可避免地采用某些事件、人物、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达不受著作权法保护。

在作品对比方面，应当着重查明被诉侵权作品是否使用了在先作品在描述相关历史时的独创性表达。

10.12【侵害改编权的责任主体】

被诉侵权作品的编剧对侵害改编权的行为承担侵权责任，制片者直接参与剧本创作，或者虽未参与剧本创作但具有主观过错的，可以认定构成共同侵权，承担连带责任，但有相反证据的除外。

10.13【侵害摄制权的责任主体】

被诉侵权作品的制片者未经许可使用原告作品拍摄影视作品的，应承担侵害摄制权的民事责任。

10.14【摄制权与保护作品完整权】

著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动。因影视作品的特殊艺术表现手法所做的改动，以及因政策规定、技术水平、拍摄设备等所限而进行的改动，可以认定属于必要的改动。

第十一章  侵害计算机软件著作权的认定

11.1【侵害计算机软件著作权案件的行为】

除另有规定为，未经许可实施下列行为属于侵害计算机软件著作权的行为：

（1）单纯传播类：被告未改变原告计算机软件的内容，而是通过复制发行、信息网络传播等方式向公众提供计算机软件；

（2）最终用户类：被告未改变原告计算机软件的内容，而是作为计算机软件的最终用户，在商业活动中使用计算机软件；

（3）抄袭剽窃类：被告复制、修改或者改编原告计算机软件的内容，作为被告开发的计算机软件向公众提供；

（4）破坏技术措施类：被告故意避开或者破坏著作权人为保护其计算机软件而采取的技术措施；

（5）出租类：被告有偿许可他人临时使用计算机软件，但计算机软件不是出租的主要标的的除外。

（6）其他侵害计算机软件著作权的行为。

11.2【最终用户类案件事实查明】

在最终用户类案件中, 可以通过证据保全或者勘验的方式查明被告使用计算机软件的类型、版本及数量。在进行证据保全或者勘验时，如果需要检查的计算机数量过大，可以在征得双方当事人同意的情况下进行抽查，并由双方当事人明确确认抽查结果（侵权计算机的类型、版本及其比例）适用于全部检查范围。

在最终用户类案件中也可以采取远程取证的方法。通过远程取证方法获得的证据应当符合民事诉讼法的规定。

11.3【最终用户侵害复制权的认定】

被告虽未复制原告计算机软件，但知道他人为其复制原告的计算机软件，且该计算机软件的使用属于被告正常商业经营活动范围，则可以认定被告与该他人共同侵害了原告计算机软件的复制权。

11.4【抄袭剽窃类案件的审理顺序】

抄袭剽窃类侵害计算机软件著作权的审理顺序为：

（1）确定原告主张权利的计算机软件的名称和版本；

（2）确定被诉侵权的计算机软件的名称和版本；

（3）查明被诉侵权的计算机软件与原告计算机软件之间的关系。

11.5【抄袭剽窃类案件确定软件版本的方法】

在抄袭剽窃类案件中，原告应当分别明确其主张的权利及被诉侵权的计算机软件的名称、版本。

如果原告计算机软件存在多个版本，可以进行释明，在满足接触条件的前提下选择最相近似的计算机软件版本作为原告主张权利的计算机软件版本。

11.6【软件的对比】

在进行软件的对比时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行对比，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。

11.7【源程序与目标程序的对应性】

在进行源程序对比之前，应当审查原、被告计算机软件源程序与目标程序的对应性。

11.8【实质性相似的认定】

在案证据能够证明原告主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。

被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。

附  则

本指南自下发之日起执行，北京市高级人民法院以前发布的有关规定与本指南不一致的，以本指南为准。

金华律师；金华专利律师；金华商标律师；金华著作权律师；金华知识产权律师；金华专利维权；金华商标维权；金华专利；专利律师；商标律师；著作权律师；知识产权律师；专利维权；专利侵权；商标维权；商标侵权；专利无效；专利投诉；商标投诉；浙江专利律师；浙江商标律师；浙江著作权律师；浙江知识产权律师

京高法发[2011]49号

市第一、第二中级人民法院，

各区、县人民法院：

《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》已经市高级人民法院审判委员会第1次（总第270次）会议于2011年2月14日讨论通过，现予印发，请认真贯彻执行。执行中有何问题，请及时报告我院民三庭。本指导意见中所涉及意见如与法律法规、司法解释不一致的，以法律法规、司法解释为准。

特此通知。

二○一一年二月二十三日

北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见

为妥善处理商业特许经营合同（简称特许经营合同）纠纷，统一审判标准和裁判尺度，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及《商业特许经营管理条例》等法律、行政法规的相关规定，结合审判实践，特制订本意见。

第一条　　商业特许经营（简称特许经营）是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

特许经营的基本特征在于：（一）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（二）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（三）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。

第二条　　经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。

特许人原始取得或经受让取得经营资源，或者取得包括再许可权在内的经营资源独占使用权的，可以视为拥有经营资源。

第三条　　特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定。

合同的实际履行与合同中相应约定不一致的，该实际履行可以视为对合同相应约定的变更，并可与合同约定的其他内容一起作为认定特许经营合同性质的依据。

第四条　　合同中约定一方以另一方的分支机构或者关联公司等名义进行注册并经营，当事人据此主张该合同不属于特许经营合同的，应结合合同约定及实际履行情况等因素综合认定该合同是否属于特许经营合同。

第五条　　当事人可以在特许经营合同中直接约定特许经营费用，也可以通过货款返点、盈利提成、培训费等形式约定特许经营费用。

特许经营合同既约定被特许人向特许人一次性交付经营资源特许使用费，又约定被特许人按照其经营收入的一定比例等方式向特许人定期交付经营资源特许使用费的，从其约定。

第六条　　从事特许经营活动，特许人和被特许人应当订立书面特许经营合同。

特许人许可被特许人从事特许经营业务，但未采用书面形式的，一般不影响特许经营合同的效力。

第七条　　特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。

特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。

第八条　　特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间均超过1年。特许经营合同不因特许人不具备前述条件而无效。

特许人拥有的直营店是指特许人利用其经营资源直接从事特许经营业务的直营机构。

第九条　　企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，其签订的特许经营合同无效。

第十条　　法律、行政法规明确规定特许经营的产品或者服务应当经批准方可经营，或者从事特许经营的业务需要具备其他特定条件的，特许人或被特许人为规避上述规定签订的特许经营合同无效，但特许人或被特许人在特许经营纠纷发生前已具备相关特定条件的，可以不认定为无效合同。

第十一条　　经营资源具有不可续展的法定期限，或者虽具有可续展的法定期限但未依法续展，当事人约定的特许经营合同期限超过该法定期限的，超过部分的约定无效。

第十二条　经营资源被依法撤销或者宣告无效的，特许人或被特许人可以依法解除该特许经营合同。

特许经营合同实际履行完毕后，当事人以相关经营资源已被依法撤销或者宣告无效为由请求解除该合同的，不予支持，但因特许人恶意造成被特许人损失的，应当承担损害赔偿等法律责任。

第十三条　　特许经营合同的一方当事人未按约定履行合同致使合同根本目的难以实现的，对方当事人可以根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条等规定解除合同。

特许经营合同的根本目的是指被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务。

除当事人另有约定外，被特许人是否盈利不属于特许经营合同的根本目的。

第十四条　　特许人在推广宣传特许经营业务过程中使用的广告或者宣传手册等资料通常应视为要约邀请，但特许人就特许经营所作的说明和承诺对特许经营合同的订立有重大影响的，亦可视为合同内容，当事人违反该说明和承诺的，应当承担违约责任。

第十五条　　对特许人欺诈的认定应综合考虑特许人隐瞒的信息、提供的虚假信息或夸大的经营资源与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素。

特许人在订立合同过程中隐瞒、提供或者夸大直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。

第十六条　　特许人在签订特许经营合同后隐瞒重大变更信息或者提供虚假信息、夸大经营资源，给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。

与特许人有关的诉讼、仲裁或行政处罚可能直接影响到被特许人是否签订特许经营合同，或者可能对被特许人实现特许经营合同目的产生重大影响，但特许人隐瞒该诉讼、仲裁或行政处罚情况，或者提供虚假诉讼、仲裁或行政处罚信息的，被特许人可以依法解除该特许经营合同。

第十七条　　在特许经营合同的约定期限内，一方当事人被吊销营业执照，致使其无法按照合同约定履行相应义务的，当事人可以解除该特许经营合同。

特许经营合同的当事人被吊销营业执照致使其无法按照合同约定履行相应义务，该当事人隐瞒该信息给对方当事人造成损失的，应承担损害赔偿等法律责任。

第十八条　　特许人和被特许人在特许经营合同中约定或者通过其他形式约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，从其约定。

特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。

第十九条　　特许经营合同因特许人的原因未成立、未生效、无效、解除或撤销，或者因被特许人的原因终止履行，被特许人请求返还已经支付的特许经营费用的，应当综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素合理确定返还的数额、比例或方式。

第二十条　　特许经营合同已经履行完毕，或者虽未履行完毕但合同约定的返还条件成就的，特许人应当及时向被特许人返还押金、保证金，但该押金、保证金已经充抵特许经营费用或被特许人其他债务的除外。

因特许人的原因致使合同未成立或无效、撤销或者解除的，或者被特许人对特许经营合同未成立、无效、撤销或者解除无过错的，特许人应当向被特许人返还押金、保证金。

特许人和被特许人明确约定押金、保证金系定金的，可以适用《中华人民共和国合同法》等相关法律、行政法规的规定。

第二十一条　　特许经营合同未成立、未生效、无效、解除或撤销的，除当事人另有约定外，被特许人应停止使用特许人许可其使用的相关经营资源，特许人亦可请求被特许人返还或销毁与经营资源有关的授权书、特许使用证明、特许商业标志、技术资料、牌匾等文件或材料。

被特许人不能返还上述文件或材料的，应当赔偿特许人因此受到的损失，但属于被特许人从事特许经营业务过程中的正常消耗的材料的，可不予返还且不承担损害赔偿责任。

第二十二条　　特许经营合同未成立、未生效、无效、解除或撤销的，除属于从事特许经营业务过程中的正常消耗外，特许人向被特许人提供的产品或者设备应当返还或折价返还。

第二十三条　特许经营合同未成立、未生效、无效、撤销或解除的，无过错的一方当事人可以请求过错方当事人赔偿其因订立及履行合同而产生的实际损失，对于无过错方遭受的丧失缔约机会或其他可得利益的损失，亦可酌情确定过错方予以赔偿。

第二十四条　　特许经营合同未成立、无效、被撤销以及因解除等事由而终止，或者被认定为不属于特许经营合同的，当事人应按照合同约定履行相应的保密、保管等注意义务，任何一方违反该义务造成对方当事人损失的，应当承担损害赔偿等法律责任。

第二十五条　　一方当事人主张特许经营合同未成立、未生效、无效或应被解除或撤销而对方当事人主张继续履行合同的，在认定该特许经营合同属于未成立、未生效、无效、应予解除或撤销的情形时，应告知当事人可就特许经营费用、产品设备、经营资源的处置等事由请求一并处理，但当事人坚持另行处理的除外。

金华律师；金华专利律师；金华商标律师；金华著作权律师；金华知识产权律师；金华专利维权；金华商标维权；金华专利；专利律师；商标律师；著作权律师；知识产权律师；专利维权；专利侵权；商标维权；商标侵权；专利无效；专利投诉；商标投诉；浙江专利律师；浙江商标律师；浙江著作权律师；浙江知识产权律师

第  485 号

《商业特许经营管理条例》已经2007年1月31日国务院第167次常务会议通过，现予公布，自2007年5月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　总　理　 温家宝
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年二月六日

商业特许经营管理条例

第一章　总　　则

　　第一条　为规范商业特许经营活动，促进商业特许经营健康、有序发展，维护市场秩序，制定本条例。
　　第二条　在中华人民共和国境内从事商业特许经营活动，应当遵守本条例。
　　第三条　本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
　　企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。
　　第四条　从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。
　　第五条　国务院商务主管部门依照本条例规定，负责对全国范围内的特许经营活动实施监督管理。省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门和设区的市级人民政府商务主管部门依照本条例规定，负责对本行政区域内的特许经营活动实施监督管理。
　　第六条　任何单位或者个人对违反本条例规定的行为，有权向商务主管部门举报。商务主管部门接到举报后应当依法及时处理。

第二章　特许经营活动

　　第七条　特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。
　　特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
　　第八条　特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。
　　特许人向商务主管部门备案，应当提交下列文件、资料：
　　（一）营业执照复印件或者企业登记（注册）证书复印件；
　　（二）特许经营合同样本；
　　（三）特许经营操作手册；
　　（四）市场计划书；
　　（五）表明其符合本条例第七条规定的书面承诺及相关证明材料；
　　（六）国务院商务主管部门规定的其他文件、资料。
　　特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。
　　第九条　商务主管部门应当自收到特许人提交的符合本条例第八条规定的文件、资料之日起10日内予以备案，并通知特许人。特许人提交的文件、资料不完备的，商务主管部门可以要求其在7日内补充提交文件、资料。
　　第十条　商务主管部门应当将备案的特许人名单在政府网站上公布，并及时更新。
　　第十一条　从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。
　　特许经营合同应当包括下列主要内容：
　　（一）特许人、被特许人的基本情况；
　　（二）特许经营的内容、期限；
　　（三）特许经营费用的种类、金额及其支付方式；
　　（四）经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；
　　（五）产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；
　　（六）产品或者服务的促销与广告宣传；
　　（七）特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；
　　（八）特许经营合同的变更、解除和终止；
　　（九）违约责任；
　　（十）争议的解决方式；
　　（十一）特许人与被特许人约定的其他事项。
　　第十二条　特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。
　　第十三条　特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是，被特许人同意的除外。
　　特许人和被特许人续签特许经营合同的，不适用前款规定。
　　第十四条　特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。
　　第十五条　特许经营的产品或者服务的质量、标准应当符合法律、行政法规和国家有关规定的要求。
　　第十六条　特许人要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。
　　第十七条　特许人向被特许人收取的推广、宣传费用，应当按照合同约定的用途使用。推广、宣传费用的使用情况应当及时向被特许人披露。
　　特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。
　　第十八条　未经特许人同意，被特许人不得向他人转让特许经营权。
　　被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。
　　第十九条　特许人应当在每年第一季度将其上一年度订立特许经营合同的情况向商务主管部门报告。

第三章　信息披露

　　第二十条　特许人应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度。
　　第二十一条　特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。
　　第二十二条　特许人应当向被特许人提供以下信息：
　　（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；
　　（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；
　　（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；
　　（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；
　　（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；
　　（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；
　　（七）特许经营网点投资预算；
　　（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；
　　（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；
　　（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；
　　（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；
　　（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。
　　第二十三条　特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。
　　特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。
　　特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

第四章　法律责任

　　第二十四条　特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。
　　企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。
　　第二十五条　特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。
　　第二十六条　特许人违反本条例第十六条、第十九条规定的，由商务主管部门责令改正，可以处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。
　　第二十七条　特许人违反本条例第十七条第二款规定的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　特许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照广告法的有关规定予以处罚。
　　第二十八条　特许人违反本条例第二十一条、第二十三条规定，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。
　　第二十九条　以特许经营名义骗取他人财物，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。
　　以特许经营名义从事传销行为的，依照《禁止传销条例》的有关规定予以处罚。
　　第三十条　商务主管部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

第五章　附　　则

　　第三十一条　特许经营活动中涉及商标许可、专利许可的，依照有关商标、专利的法律、行政法规的规定办理。
　　第三十二条　有关协会组织在国务院商务主管部门指导下，依照本条例的规定制定特许经营活动规范，加强行业自律，为特许经营活动当事人提供相关服务。
　　第三十三条　本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，应当自本条例施行之日起1年内，依照本条例的规定向商务主管部门备案；逾期不备案的，依照本条例第二十五条的规定处罚。
　　前款规定的特许人，不适用本条例第七条第二款的规定。
　　第三十四条　本条例自2007年5月1日起施行。

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中华人民共和国反垄断法
（2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）

目　　录

    第一章　总　　则
    第二章　垄断协议 
    第三章　滥用市场支配地位 
    第四章　经营者集中 
    第五章　滥用行政权力排除、限制竞争 
    第六章　对涉嫌垄断行为的调查 
    第七章　法律责任 
    第八章　附　　则 

第一章　总　　则

    第一条　为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。 
    第二条　中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。 
    第三条　本法规定的垄断行为包括： 
    （一）经营者达成垄断协议； 
    （二）经营者滥用市场支配地位； 
    （三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。 
    第四条　国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。 
    第五条　经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。 
    第六条　具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。 
    第七条　国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。 
    前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。 
    第八条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。 
    第九条　国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责： 
    （一）研究拟订有关竞争政策； 
    （二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告； 
    （三）制定、发布反垄断指南； 
    （四）协调反垄断行政执法工作； 
    （五）国务院规定的其他职责。 
    国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。 
    第十条　国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。 
    国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。 
    第十一条　行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。 
    第十二条　本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。 
    本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

第二章　垄断协议

　　第十三条　禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议： 
    （一）固定或者变更商品价格； 
    （二）限制商品的生产数量或者销售数量； 
    （三）分割销售市场或者原材料采购市场； 
    （四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品； 
    （五）联合抵制交易； 
    （六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 
    本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 
    第十四条　禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议： 
    （一）固定向第三人转售商品的价格； 
    （二）限定向第三人转售商品的最低价格； 
    （三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 
    第十五条　经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定： 
    （一）为改进技术、研究开发新产品的； 
    （二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的； 
    （三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； 
    （四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； 
    （五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； 
    （六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； 
    （七）法律和国务院规定的其他情形。 
    属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。 
    第十六条　行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

第三章　滥用市场支配地位

    第十七条　禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： 
    （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； 
    （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； 
    （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； 
    （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； 
    （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； 
    （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； 
    （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 
    本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 
    第十八条　认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素： 
    （一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况； 
    （二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力； 
    （三）该经营者的财力和技术条件； 
    （四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度； 
    （五）其他经营者进入相关市场的难易程度； 
    （六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。 
    第十九条　有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： 
    （一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； 
    （二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； 
    （三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 
    有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 
    被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

第四章　经营者集中

　　第二十条　经营者集中是指下列情形： 
    （一）经营者合并； 
    （二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； 
    （三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。 
    第二十一条　经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。 
    第二十二条　经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报： 
    （一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的； 
    （二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
    第二十三条　经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料： 
    （一）申报书； 
    （二）集中对相关市场竞争状况影响的说明； 
    （三）集中协议； 
    （四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告； 
    （五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。 
    申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。 
    第二十四条　经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。 
    第二十五条　国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。 
    国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。 
    第二十六条　国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。 
    有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日： 
    （一）经营者同意延长审查期限的； 
    （二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的； 
    （三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。 
    国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。 
    第二十七条　审查经营者集中，应当考虑下列因素： 
    （一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； 
    （二）相关市场的市场集中度； 
    （三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响； 
    （四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； 
    （五）经营者集中对国民经济发展的影响； 
    （六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。 
    第二十八条　经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。 
    第二十九条　对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。 
    第三十条　国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。 
    第三十一条　对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

第五章　滥用行政权力排除、限制竞争

    第三十二条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。 
    第三十三条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通： 
    （一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格； 
    （二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场； 
    （三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场； 
    （四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出； 
    （五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。 
    第三十四条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。 
    第三十五条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。 
    第三十六条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。 
    第三十七条　行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

第六章　对涉嫌垄断行为的调查

    第三十八条　反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。 
    对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。 
    举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。 
    第三十九条　反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施： 
    （一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查； 
    （二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况； 
    （三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料； 
    （四）查封、扣押相关证据； 
    （五）查询经营者的银行账户。 
    采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。 
    第四十条　反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。 
    执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。 
    第四十一条　反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。 
    第四十二条　被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。 
    第四十三条　被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。 
    第四十四条　反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。 
    第四十五条　对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。 
    反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。 
    有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查： 
    （一）经营者未履行承诺的； 
    （二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的； 
    （三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

第七章　法律责任

    第四十六条　经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。 
    经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。 
    行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。 
    第四十七条　经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。 
    第四十八条　经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。 
    第四十九条　对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。 
    第五十条　经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。 
    第五十一条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。 
    法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。 
    第五十二条　对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 
    第五十三条　对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。 
    对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 
    第五十四条　反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

第八章　附　　则

　　第五十五条　经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。 
    第五十六条　农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。 
    第五十七条　本法自2008年8月1日起施行。

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（1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订）

目录

第一章总则

第二章不正当竞争行为

第三章对涉嫌不正当竞争行为的调查

第四章法律责任

第五章附则

第一章 总 则

第一条 为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。

第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

第三条 各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。

国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。

第四条 县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。

第五条 国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。

国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。

行业组织应当加强行业自律，引导、规范会员依法竞争，维护市场竞争秩序。

第二章 不正当竞争行为

第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

第十条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

第三章 对涉嫌不正当竞争行为的调查

第十三条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：

（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；

（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；

（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；

（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；

（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。

采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。

监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并应当将查处结果及时向社会公开。

第十四条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。

第十五条 监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

第十六条 对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。

监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址，并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的，监督检查部门应当将处理结果告知举报人。

第四章 法律责任

第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

第十八条 经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。