浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民初193号
原告叶逢春。
委托代理人（特别授权代理）王延军，浙江容海律师事务所律师。
被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂，经营地址浙江省金华市金东区多湖街道汀村雅地路口2号。
经营者吴伟娟。
委托代理人（特别授权代理）徐巍、骆佼佼，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
原告叶逢春为与被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂（以下简称新汇通厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2016年2月18日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于同年3月31日公开开庭进行了审理。原告叶逢春及其委托代理人王延军、被告新汇通厂的经营者吴伟娟及其委托代理人徐巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告叶逢春起诉称：原告成立公司专业从事水暖管件的研发、生产、销售。原告投入资金研发一系列水暖管件产品，并于2014年3月24日申请了钢塑结合预埋防水套管（GSLA）（专利号：201430065798.9）外观设计专利。申请专利后，原告又通过多种方式将该外观设计专利产品推向市场，普遍用于建设工作施工。经调查发现，被告供应到一些建筑工地的产品系仿冒原告外观设计的产品，侵害了原告外观设计专利权。为此，请求法院判令被告：1.立即停止生产、销售侵害原告钢塑结合预埋防水套管（GSLA）外观设计专利权（专利号：ZL20143006××××.9）的产品，并销毁生产侵权产品的模具。2.赔偿原告经济损失30万元。3.被告承担本案诉讼费用。
被告新汇通厂答辩称：被告对被控侵权产品有合法的先用权。原告的申请日为2014年3月24日，而被告至少在2013年12月11日前完成了被控侵权产品的设计。被告为个体工商户，经营者吴伟娟与其丈夫王旭峰共同进行生产、销售活动。2013年12月11日，王旭峰向国家知识产权局提交了实用新型专利申请。申请文件中，说明书附图1和摘要附图均明确显示被控侵权产品的外观形状。可见，在原告专利申请日前，被告已有被控侵权产品的设计图纸。因此，即使被控侵权产品落入原告专利权的保护范围，被告具有合法的先用权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告叶逢春为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：
1.工商登记信息，证明被告的主体资格。
2.外观设计专利证书，证明原告拥有外观设计专利权。
3.专利年费发票，证明原告专利年费缴纳情况。
4.建筑工地使用涉案产品照片，证明被告生产、销售侵权产品的事实。
5.被控侵权产品实物，根据原告申请从（2015）浙金知民初字第346号案件调取的实物，证明被告侵权的事实。
6.外观设计专利权评价报告，证明原告的外观设计专利权利稳定。
被告发表如下质证意见：对原告提交的证据1-3、证据6没有异议；对证据4、5真实性无异议，但认为这两份证据证明了被控侵权产品与原告专利不同的设计特征。
被告新汇通厂为证明其主张，向本院提供如下证据：
1.王旭峰身份证、结婚证，证明新汇通厂的经营者吴伟娟与王旭峰为夫妻关系。
2.外观设计专利证书，证明王旭峰为ZL20103062××××.0外观设计专利权人。
3.证明、专利申请受理通知书、第一次审查意见通知书、第二次审查意见通知书、驳回决定，证明被告生产的产品的技术方案曾于2013年12月11日向国家知识产权局申请专利后被驳回，在原告的涉案专利申请日之前王旭峰已经完成了现有设计。
4.（2015）浙金知民初字第346号民事判决书，证明上述待证事实都已经在该判决书中查证属实。
原告叶逢春发表如下质证意见：对证据1-4的真实性没有异议，但不能被控侵权产品具有先用权抗辩。
以上证据经庭审举证、质证，结合当事人的质证意见，本院认证如下：原告提交的证据，被告对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，是否构成侵权需结合其他证据予以认定。对被告提供的证据，被告对真实性均无异议，至于其是否能证明被控侵权产品具有先用权抗辩，则待下文说理部分予以阐述。
根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2014年3月24日，原告叶逢春向国家知识产权局申请了“钢塑结合预埋防水套管（GSLA）”的外观设计专利，2014年7月16日获得了授权，专利号为ZL20143006××××.9。原告于2016年2月20日缴纳了涉案专利年费。该专利的主要设计要点在于产品的形状，产品的用途为用于卫生间、厨房、洗涤间及阳台等有排水要求的地方，排水管穿楼板安装用。该外观设计专利包括主视图、俯视图、仰视图3幅图片，最能体现涉案外观设计要点的图片为主视图。该外观设计的主要特征如下：本产品大致为中空的圆管结构，圆管中间部分是略细的光滑圆管，光滑圆管的中下部伸出一圈水平的圆环薄片，圆环上均匀分布三个圆孔。产品顶部底部各有一段略粗圆管，且顶部底部的粗圆管大致对称，粗圆管部分两侧光滑，中间部分是均匀分布的凹凸环状结构。
据原告叶逢春申请，本院从（2015）浙金知民初字第346号民事案件调取了被控侵权产品，庭审中，被告认可被控侵权产品由其制造、销售。据被告新汇通厂申请，本院调取了（2015）浙金知民初字第346号案卷。
庭审中，原告以法院从（2015）浙金知民初字第346号民事案件调取的被控侵权产品作为本案的被控侵权产品进行比对。经比对，原告认为被控侵权产品与涉案专利相同，被控侵权产品落入涉案专利保护范围。被告认为，涉案专利产品顶部底部的粗圆管部分两侧光滑，而被控侵权产品该部位靠中间一侧不光滑，且粗圆管部分系功能性设计。
另查明，被告新汇通厂成立于2015年2月3日，系个体工商户，经营者吴伟娟。吴伟娟与王晓峰系夫妻关系，新汇通厂由吴伟娟、王晓峰共同经营。经营范围是注塑类塑料管及配件（不含废塑料）、铁件加工（不含危险品及有污染的工艺）、批发、零售。2010年11月22日，王旭峰向国家知识产权局申请了专利号为ZL20103062××××.0、名称为预埋防水套管的外观设计专利，授权公告日为2011年8月31日。2013年12月11日，王旭峰向国家知识产权局申请名称为一种钢塑预埋防水套管的实用新型专利，因不具备新颖性于2014年8月21日被驳回。
本院认为，原告叶逢春是专利号为ZL20143006××××.9的外观设计专利权人，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二、被告的先用权抗辩能否成立；三、如果侵权构成，被告在本案中应承担的民事责任。
关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被控侵权产品与涉案专利产品均为钢塑结合预埋防水套管，将涉案专利与被控侵权产品进行比对，两者的不同点仅在于：涉案专利产品顶部、底部的粗圆管部分两侧光滑，而被控侵权产品该部位靠中间一侧不光滑。本院认为，对一般消费者而言，在产品整体外观及其余局部设计均相同的情况下，该区别对产品的整体视角效果影响不大，故应认定两者构成近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。新汇通厂提出两者不构成近似的抗辩于法无据，本院不予采纳。
关于争议焦点二。新汇通厂认为享有先用权。理由是：（1）本案产品生产方式相当简单，只要有相应模具完成注塑即可，无需复杂的设计图纸，故王旭峰在2013年12月11日申请的实用新型专利文件即可视为产品的技术图纸；王旭峰与被告经营者吴伟娟系夫妻关系，知识产权系共享；（2）新汇通厂早在2011年1月10日依法成立，当时的工商登记经营者虽系王旭峰的母亲周蛟荣，但实际经营者系王旭峰、吴伟娟，于2015年1月9日经营期限到期后，经营者变更为王旭峰、吴伟娟。即使前后两个个体工商户主体不同，也应视为先用权与企业整体转让；（3）本产品生产工艺简单，无需特别设备，只需利用原有的生产规模即可。
《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”本案中，被告新汇通厂主要提供了2013年12月11日向国家知识产权局申请的名称为“一种钢塑预埋防水套管”的实用新型专利文献，证明其享有先用权。但即便如被告所言，被控侵权产品工艺简单无需特别设备，专利申请文件即可视为主要技术图纸，且王旭峰母亲即周蛟荣作为新汇通厂的经营者时，王旭峰、吴伟娟夫妻二人已实际经营该厂，亦无法证明新汇通厂在涉案专利申请日之前已经制造、销售同类产品以及原有生产规模。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，新汇通厂应当承担举证不能的法律后果。故本院认定新汇通厂主张先用权的证据不足。
关于争议焦点三。据（2015）浙金知民初字第346号民事判决，法院应叶逢春申请于2015年9月1日到新汇通厂的经营地址金华市金东区多湖街道汀村雅地路口2号提取了涉案被控钢塑结合防水套管一个。后根据原告申请，法院调取346号案件中的钢塑结合防水套管作为本案的被控侵权实物。庭审中，新汇通厂亦认可生产、销售了被控侵权产品。原告叶逢春要求被告新汇通厂停止生产、销售侵害涉案专利权产品的诉请，本院予以支持。关于原告叶逢春要求被告新汇通厂销毁相应的生产模具的的诉请，因原告未提交证据证明，故对该诉请不予支持。关于赔偿数额，原告叶逢春未能举证证明其因侵权所受到的损失或者被告由此所获得的利益，其主张适用法定赔偿，本院综合考虑下列因素：⒈涉案专利类型为外观设计专利，相对于发明专利、实用新型专利而言，外观设计专利的创新设计程度不高；2.涉案专利的申请日为2014年3月24日；3.被告新汇通厂的注册日期为2015年2月3日，类型为个体工商户；4.原告为维权支付了一定的费用。综合以上因素，本院确定赔偿数额为40000元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂立即制造、销售落入原告叶逢春名称为“钢塑结合预埋防水套管（GSLA）”、专利号为ZL201430065798.9的外观设计专利保护范围的产品的行为；
二、被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告叶逢春经济损失40000元；
二、驳回原告叶逢春的其他诉讼请求。
被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，保全费30元，合计5830元，由原告叶逢春负担2624元，被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂负担3206元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院〔上诉案件受理费5800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理〕。
审 判 长 吕强
审 判 员 赵娟
人民陪审员 黄飞
二〇一六年六月十三日
代书 记员 蒋丹
附图一：涉案外观设计专利
附图二：被控侵权产品图
附（2016）浙07民初193号民事判决书法律条文
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。